土地法与农民权利
作者：陈文龙
中国的三农问题已经成为制约中国现代化进程的瓶颈，但是三农问题不在三农本身，而在于三农问题之外。如果我们要从土地法本身来寻求农村问题的根源，我们将会发现，我们的研究成果将会那样的有限。只有以新制度主义和新自由主义思想为主导，将眼光放宽到整个社会的层面上，我们才能真正发现三农问题的关键所在。
农民问题说到底是一个综合的系统工程，农民问题决不仅仅局限于农民本身，而应该将它放在整个三农问题的层面上进行考察，甚至将它置于整个社会的层面上才可能真正了解其问题核心所在。随着中国现代化进程的加快，中国已经进入了一个改革的深水区了，而三农问题也就成为有效解脱这个深水区的关键所在。因此，现在的三农问题已经成为经济学、政治学等社会科学的一个热门研究对象。当然，研究农民或者说三农问题是可以从许多的角度下手，但是我们认为，在一个从法制社会向法治社会过渡的当代中国，如果以土地法作为切入点，我们或许可以发现许多的新问题，而这些新问题将对解决三农问题有很大的帮助。
现在，一种流行的观点是认为，中国现行的《中华人民共和国土地管理法》（1986年6月25日第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过，
根据1988年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》修正
，1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订通过）和《中华人民共和国土地管理法实施条例》（一九九八年十二月二十七日由朱镕基总理签发，自1999年1月1日起施行）存在着诸多的问题，以至于农民的权利得不到有效的保护。因此，必须从这两部法律的缺点入手分析，才能真正了解农民的权利是有多么可怜。然而，通过我们的进一步分析，我们却发现，其根本问题并不在于上述两部法律法规，而在于没有有效实施法律法规的社会环境，在于政府实行的城乡二元体制，在于政府对农民的过分"保护"。只有有效地解决这些问题，农民才能真正得到充分的权利自由，并且得到一个发展的契机。
一 土地法框架内的分析
现行的《土地法》和《土地法实施条例》是我们分析三农总是的基本立足点，只有对它们进行深入的分析，我们也才能了解到三农问题还有哪些不足，有哪些是值得我们坚持的。只有这样做到有的放矢，我们才能事半功倍。
现行的《土地管理法》与《土地管理法实施条例》，从整体上而言，存在着以下方面的不足：
首先，《土地管理法》和《土地法管理实施条例》中对土地的控制权规定不明确，容易造成上级和下级的管理混乱。一方面法律规定，"国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作"（土地管理法第五条），"土地利用总体规划的规划期限由国务院规定"（土地管理法第十七条），但另一方面法律又规定，"农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理"（土地管理法第十条），同时也规定所有的一切登记手续、具体规划等工作全部由乡镇政府、县级政府等有关单位负责执行，而省、国务院等机构只是履行申批的功能而已。这样，土地的具体管理权限就不十分的明了。一方面是底层政府单位负责具体的事务，另一方面法定的土地申批权却归于上级政府甚至是国务院。这样，一个可能发生的后果就是下级政府不负责任，妄作胡为，而上级政府却是那样的放任自由，或者说是山高皇帝远而管理不力。到最后，发展成为"土地的管理者和经营者有着广泛的自由裁量权，甚至是专制的权利"[1]。上级和下级之间的权限没有划分清楚，就会造成权力缺位或者权力越位，其最终结果只能是对农民权利的损害而已。
其次，《土地管理法》和《土地管理法实施条例》对农民和国家的权利与义务界线划分不明确，国家和农民处于不平等的地位，处于农民之上。在国家征用土地的时候，法律上规定，"国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用"，"国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外"（土地管理法第二条），"违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行"（土地管理法实施条例第四十五条）。但是，至于政府应该怎样有偿使用，法律上却没有提出具体的解决方法，或者解决原则。所以就会造成农民的土地权利没有得到法律的有力保障，农民的土地权利在国家机器面前变得如此的脆弱。而在农民和政府之间关于土地问题产生矛盾时，农民难以找到一个合理的解决方案。因为法律上明文规定，"土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理"，而只有当当事者对政府的决议不服时，才可以到法院去状告。然而，根据法律的要求，法律面前人人平等，这是一条永恒的原则，不管是国家，还是个体。而行政法学上一条相当重要的原则就是，当当事者之间有着平等地位时，它们的矛盾的解决方式之一就是到法院解决。然而，在《土地管理法》与《土地管理法实施条例》之间，我们难以找出有关国家与农民平等地位的条例。而两个地位不相同的群体之间就从来没有存在过平等的交易[2]。
而关于《土地管理法》与《土地管理法实施条例》的不足，学术界争论最剧烈的就是农民的土地所有权问题。学术界几乎一致认为，法律对农民与土地之间的相互关系没有能够清楚界定，是当代农民权利受害、三农问题难决的关键所在。他们大声呼唤应该给农民以确切的土地所有权，并在法律在明确给予保障。实际上，持这种观点的人并没有真正理会产权理论大师科斯及其集大成者张五常教授的理论，也没有真正了解中国的土地权利的规定。如果他们真正了解了产权理论，如果他们对中国的土地制度有更深入的了解，或许他们就会改变他们的观点。
《土地管理法》与《土地管理法实施条例》对农民的土地权利有着如下的明确规定，"土地使用权可以依法转让"，"农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有"，"国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务"，"农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年"，"
国有土地可以由单位或者个人承包经营" ，"发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务"（土地管理法第二章）。从这些法律之中，我们可以明确地看出，土地的所有权的属于国家的，使用权是属于农民的。农民承包国家的土地是通过法律所容许的合同形式进行的。农民的一切承包权利，在合同中得到了充分的肯定，也受到了合同的保护。而且，法律明确规定农民的土地使用权为三十年，除了特殊的情况外，即村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意、并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准的情况之下才能调整三十年的使用期。所有的这些规定，实际上和西方的所谓私有制已经没有多大的差别了。因为私有制也无非包括三个方面的内容--使用权（或决定使用权）、自由转让权、不受干预的收入享受权[3]。而中国的所有法律规定，却几乎满足于这三方面的内容。因而我国现行的土地法律，可以说在相当大的程度上已经将土地私有化了，尽管在名义上仍然是国家集体所有，但农民已经在行使着私有化条件下的权利了。
但是，尽管如此，社会上呼唤将土地私有化的呼声仍然是相当大的。他们认为，只有将土地权永久性地赋予农民，农民才会珍惜保护土地；只有将土地权永久性地赋予农民，农民才会真正的实现土地的自由买卖，大规模的农业经济才能够有效地进行。而持私有化观点最激烈的，则应该数杨小凯教授。杨教授认为，土地所有权私有化不但对经济发展有重大意义，而且对减少社会纠纷
，安定社会，稳定地方财政有重大意义，是有百利而无一害的[4]。实际上，对于这种观点，张五常教授在其经典之作《佃农理论》之中就给予了强烈的反对。农民会不会珍惜他们的土地，其关键不在于土地所有权是不是永久性的，而在于他们能从土地里得到多大的经济收益。如果能从土地里得到丰厚的经济收入（当然根据经济学基本原理，土地的实际收入是不可能过高的），即使只有几年的使用权，他们也会努力保护好其土地。而过于长久的土地所有权，则可能使农民养成一种惰性从而破坏土地的质量。而能否进行大规模的农业经营，其关键则在于是否具备进行规模经营的客观条件，如果具备进行规模经营的经济条件，那么只要农民付出的成本比其个体经营时来得低，农民就会冲破土地权利的限制而联合起来搞规模经营。由于当代中国的特殊情况，土地的私有化并不能真正给中国带来经济效益。而更有甚者，不少地方的农民甚至不想拥有土地，因为他们从土地上的收益是负的！因此，从总体而言，当代中国实行私有制并不会使中国的农民生活真正好起来。在中国，实行彻底的私有制并不是很好的途径。[5]
因此，从整个土地法的框架分析，我们可以得出这要的一个解释：现行的土地法基本上是适应中国的现状。尽管法律中存在着不少的欠缺，但是那些欠缺都不是仅仅土地法所特有的，而是所有法律的通病。权利义务的不明确，主体间的地位不平等，这些在当代中国是普遍存在着。如果我们要将所有的三农问题全部归结于土地法，那么我们就对土地法过于苛刻了。因为，三农问题的根本点会是在土地法之外。
二 法制环境的不完善是农民权利得不到保护的社会大环境
中国的一个特殊之处，就是出台法规政策并不难，难就难在执行过程中的严重走形变样。中国的最大问题不是无法可依，而是有法不依[6]。何清涟女士的这一论断深刻地揭示出当代中国的深层次原因。在农村问题上，实际上使农民权利得不到保障的正是执法方面的因素。执法者不是根据法律的规定来执行法律，而是大部分根据自己的理解来执行的。执法者可以根据法律的空隙，对法律进行歪曲，进行对自己有利的歪曲。更有甚者，执法者可以完全无视法律的存在，可以赤裸裸地践踏法律。所有这些方面，在农村表现得特别的明显。
在当代农村，侵犯农民土地承包权的最普遍形式是不尊重土地承包关系，视承包合同为废纸一张，在有些地方可以根据村委书记的一句话就中止土地承包关系。中央承诺的土地承包15年、30年不变，但是许多地区普遍的是3-5年就调整一次。另外，政府或村委会们经常缩小土地承包面积，随意扩大机动田，并对农民的使用权随意的践踏。某些地方政府可以强制农民耕种特定的农作物，如果抵抗，则会用拖拉机将田里的作物强行犁掉[7]。不仅如此，地方政府还利用政府颁布的法规，如，《农民承担费用和劳务管理条例》等，对农民进行变相的征收，其征收额往往是法律规定的若干倍。同时，政府还常常给农民以打白条，"赢利型经纪"已经越来越肆无忌惮。因为，他们认为，农民若敢反抗，那么就可以随时收回其土地使用权[8]。所有的这些做法，都是对农民权利的极大侵害。
而在这些有法不依、执法不严的背后，则是一种权力阶层在作怪。那些权力阶层凭借其手中的权力，放肆地侵害农民的权利，因为在他们的背后，则是整个国家在为其支撑着。毕竟，中国的单位是一个没有陌生人的社会。这也就是张孝直先生所认为
的那样，"实质上，真正决定农村土地权利归属的不是集体所有，也不是支书个人行为，更不是法律对产权的清楚界定，而是权力地位。"[9]
三 二元社会结构是问题的关键
如果我们将眼光从农村这个领域移开，我们就会发现，导致农村农民权利得不到保障的根本原因，却是二元社会结构。
学者们现在几乎对农村现状达成了比较统一的意见，那就是现在农民真苦、农村真穷、农业真危险。特别是去年湖北省监利县棋盘乡党委书记李昌平给国务院领导写的信一发表，在学术界引起了更大的同情[10]。学者们经过深入的研究，造成农村农民现状的不仅仅是中央政策在基础未能落实、机构臃肿和财政体制不恰当等表面性的原因，而是在财政体制不恰当背后的城乡二元体制。长期实行的二元社会结构，严重地制约着人们的思维，二元社会结构将中国分为泾渭分明的两大块--城市社会和农村社会，并且造成了今日农村的现状[11]。
二元社会结构就是以二元户籍制度为核心，包括二元就业制度、二元福利保障制度、二元教育制度、二元公共事业投入制度在内的一系列社会制度体系等。二元社会结构开始于五十年代初期，1958年的《中华人民共和国户口登记条例》的实行，意味着二元社会结构在中国的确立[12]。户籍制度将中国一分为二--城市居民和农民，而农民只能牢牢地固定在土地上，因为他们进城的机会是微乎其微的。这种城乡二元制度造成的结果就是农村成为"资本原始积累"的来源，而其享受的社会福利待遇却是那样的不相对称。
城乡二元制度对农村所造成的第一个影响，就是从农村拿走太多的资源了。国家通过所有制征收--通过农业的"集体化"以终结农民的生产资料的所有权，以及劳动成果的转移支付--通过行政手段或国家经济政策在工农之间的倾斜进行有利于工业的资源再分配，如产品价格剪刀差或高税收等手段，将广大农民辛勤劳动成果的绝大部分拿去支持所谓的"城市的工业建设"[13]。据统计，除开税收，30年来在价格剪刀差形式内隐藏农民总贡献达8000亿元，其中1991至1997年间工农业产品的剪刀差就达12.666亿元[14]。这样子，农业集体经济就不可避免地效率底下，农民也是普遍贫困，更有甚者，整个农村从此陷入了一种病态。而要摆脱这种病态，则是需要一个相当长的历史过程。
其次，在二元社会结构体制之下，农民没有权利享受和城市居民一样的福利待遇。城市居民可以凭藉着二元就业制度、二元福利保障制度和二元粮油供应制度的支持，实现了对国家资源和全民财产独自占有事实（由于这些资源和财产都集中在城市），进而把国家资源和全民财产视为自己独有的财产，而将广大的农民排斥在外。与此相对应的，则是农民只能依靠农村集体所有的资源和财产来求生存和发展，农村建设和农民发展完全由农民自己解决。因此，在这种资源分配极度不平等的前提之下，农村与城市的发展差距也就越来越大。同时，二元社会结构的具体制度形成了城乡隔离体系，它将城市和国家、政府、"全民"的一切交给市民，将农村扔给农民，让农民自己负责自己的公共事业，如乡镇一级教育、计划生育、民兵训练、优抚、道路建设等事项，国家几乎不加以支持的。国家不支持，那就意味着所有的一切都应该由地方政府来负责了，而地方政府的所有经费，却都要来自农民！简单说，农民负担起所有的公共开支[15]。
正是这种城乡二元体制严重阻碍了农村的发展，过分削弱了农村的实力，使得农村变得如此的一蹶不振，病态百出。因此，许多学者们都对这种城乡二制度深恶痛绝，下面的这段话或许就具有代表性：万恶之源的户口制度-现代保甲制度。如果说国有制使人民沦为游民，户口制度则把人民视如罪犯。户口制度把农民束缚在土地上，从而剥夺了农民的迁徙自由。在这方面，农民连奴隶都不如。"治安良好"，因为它把人民象植树一样"栽种"在土地上了，并在上面刻上具有侮辱性的记号[16]。
四 三农问题的出路在哪里
上面的一系列分析，已经得出了农村的问题不仅仅在农村，而是深深的根植于整个社会大环境之中。法律制度的不健全，缺乏一种法治的社会环境，而最严重的则是二元化的城乡社会结构，都严重地束缚着三农问题的解决。因此，要解决农村问题，就应该从这几个方面入手，健全法律制度，加强执法力度，加快城乡之间的人口流动，逐渐将中国的三农问题解放出来。
但是，当我们又回味起何清涟的那句话时，"中国的最大问题不是无法可依，而是有法不依"，我们就会重新发现，仅仅上面的几个办法似乎是不足的，也是不可能真正解决三农问题。那么，什么才是解决三农问题的根本出路呢？显然，单单依靠法律条件是不行的，而是应该依靠整个社会的整体进步。然而，我们也没有能力与耐心等到所有的问题解决完再来处理农村问题，那样也是不合逻辑的。因此，我们只能走一条渐进的改革路线，一步一步地迈向前方。但是，这条改革之路怎么走，我们不知道，而这，也是有待于我们的探索。
注释：
[1] [7] [9][15]《中国农村地权的困境》
张孝直 《战略与管理》2000年第五期
[2]《通往奴役之路》第71页 哈耶克著 王明毅
冯兴元译 中国社会科学出版社1997年版
[3]《佃农理论》第33页 张五常著 易宪容译 商务印书馆2000年版
[4]《中国土地所有权私有化的意义》
杨小凯 李慎之研究学术网站
[5]《佃农理论》第4章 张五常著 易宪容译 商务印书馆2000年版
[6]《现代化的陷阱--当代中国的经济社会问题》第48页 何清涟著 今日中国出版社1998年版
[8] [13][16]《永远的闰土--农民问题备忘》 摘自思想锐评 2000年12月号
[10]《乡党委书记含泪上书，国务院领导动情批覆》
黄广明、李思德 《南方周末》2000年8月24日
[11][12]《农民负担问题的社会和法律分析》 俞德鹏
《二十一世纪》双月刊 2001年2月号
[14]《进入21世纪的中国农村》第49页 熊景明 编
光明日报出版社 2000年8月第一版
《世纪中国》（http://www.cc.org.cn/） 2001年05月23日